2 – Professionista e consulenza nella costituzione di un trust. Mancata segnalazione operazione sospetta.

In una vicenda molto interessante, conclusasi con sentenza emessa dal Tribunale di Roma nel 06/2022, il ricorrente era un professionista sanzionato dal Mef in relazione alla consulenza che aveva prestato per la successiva predisposizione di un atto notarile relativo alla costituzione di un trust. Ancora una volta, è il Giudice a fornire importanti chiarimenti di quando la segnalazione per operazione sospetta debba essere effettuata, a differenza di quanto sostenuto dai verificatori.

La sanziona applicata atteneva, a parere dei militari, la violazione dell’obbligo di segnalazione relativamente a un’operazione di conferimento nel trust di un immobile.

A parere degli operanti vi era stata carenza di approfondimenti e, in particolare, l’omissione del “controllo costante” prescritto dalla legge. Veniva pertanto applicata, dal Ministero, una sanzione di euro 3.000,00.

Il Giudice, nella sentenza, precisa inizialmente che il d.lgs n.90/2017, nonostante abbia introdotto il principio del favor rei, non ha modificato significatamene la disciplina antiriciclaggio per quanto concerne l’obbligo di segnalazione imposto dal d.lgs 231/ 2007 a carico dei professionisti quando, durante lo svolgimento della loro attività professionale, sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli di ritenere che siano in corso, compiute o tentate  operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

Il sospetto, quindi, deve emergere dagli elementi soggettivi e oggettivi acquisiti nell’ambito dell’attività professionale svolta, escluse attività di indagine esterne o, comunque, estranee all’adempimento dell’incarico conferito. Il Giudice scrive che nell’attività del professionista trova applicazione la previsione dell’art.16 del citato decreto (n.d.r. versione originale), mediante lo svolgimento di un’adeguata verifica antiriciclaggio: “Tutte le volte che l’operazione sia di valore indeterminato o non determinabile. Ai fini dell’obbligo di adeguata verifica della clientela, la costituzione, gestione o amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi integra in ogni caso un’operazione di valore non determinabile”.

Il D.M. invocato dai militari nel P.V.C. per sostenere la loro valutazione, impone al professionista l’acquisizione di informazioni, oggetto dell’attività, ivi comprese quelle relative alla situazione patrimoniale del cliente e la verifica della provenienza dei fondi e delle risorse nella disponibilità del cliente.

Sotto il profilo soggettivo, le anomalie che devono allertare i destinatari degli obblighi di segnalazione sono: 1) istituzione di trust da parte di soggetti che, in base alle informazioni disponibili, risultano:

– in una situazione finanziaria di difficoltà o prossima all’insolvenza ovvero sottoposti in passato a procedure fallimentari o di crisi;

– gravati da ingenti debiti tributari con l’Amministrazione finanziaria.

Nel caso specifico, non emergevano elementi tali da ritenere che i beni conferiti in trust provenissero “da un’attività criminosa o da una partecipazione a tale attività”.

Nonostante le previsioni sopra indicate, i militari contestavano al professionista l’uso distorto dello strumento giuridico del trust, con lo scopo di impedire l’aggressione dei beni da parte dei creditori sociali, nonché quello di aver sottratto i beni alla garanzia delle obbligazioni tributarie.

Il Giudice precisa ancora che, in termini generali, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto la sussistenza dell’obbligo di segnalazione quando i destinatari della norma sanno, sospettano o hanno ragionevoli motivi che siano compiute o tentate operazioni di riciclaggio sulla base di elementi oggettivi riferibili all’operazione stessa o alla capacità economica e all’attività del cliente (Cass. 31/10/2009 n. 23017); ma ad un giudizio obiettivo sull’idoneità di esse, valutati gli elementi oggettivi e soggettivi che le caratterizzano, ad essere strumento di elusione alle disposizioni dirette a prevenire e punire l’attività antiriciclaggio (Cass. n. 9353/2007; 9312/2007, 9309/2007); non subordinato ad evidenziare un quadro indiziario di riciclaggio per taluno dei reati di cui all’art. 648 bis c.p., e neppure all’esclusione, in base al personale convincimento, dell’estraneità delle operazioni ad un’attività delittuosa.

L’istituzione del trust, con il conferimento dei beni nell’ambito familiare, non risultava idoneo ad ostacolare l’identità dei disponenti e, conseguentemente, non sussisteva alcun obbligo di segnalazione a cura del professionista, a fronte di atti e registri immobiliari pubblici dei beni esaminati durante la fase istitutiva del trust.

L’attività professionale del ricorrente è stata quella di revisione della bozza dell’atto istitutivo. Il cliente aveva rilasciato, in sede di adeguata verifica, dichiarazione di non avere riportato condanne, di essere regolare da un punto di vista contributivo, di non essere sottoposto ad indagini e di non avere procedimenti pendenti; come da adeguata verifica acquisita agli atti dagli operanti.

Il Giudice conclude indicando che, nonostante la complessità e l’articolazione della definizione di “riciclaggio”, al professionista è richiesta una specifica attività “investigativa” autonoma, ma è la legge stessa che fa riferimento alla sola situazione concreta prospettata dal cliente, ovvero la valutazione deve attenersi agli elementi acquisiti nell’ambito dell’attività svolta, o al conferimento di un incarico.

Lo stesso legislatore esclude dall’area valutativa ogni indagine, comunque estranea all’adempimento dell’incarico stesso, fermo restando l’obbligo, a carico del professionista, delle sole informazioni sullo scopo e sulla natura dell’operazione o della prestazione professionale, e nel caso in esame non si ravvisano elementi di anomalia.

Quanto invece ai possibili reati fiscali (art. 11 D.Lgs. 74/2000), nella consapevolezza che i reati tributari possano senza dubbio rappresentare il presupposto di un’attività di riciclaggio, nella fattispecie fiscale il “quantum” deve essere individuato nell’imposta evasa e non nell’imponibile sottratto a tassazione; che, comunque, la presenza di un possibile reato tributario non appare sufficiente a far scattare l’obbligo di segnalazione. Inoltre, il “quid” ulteriore, per qualificare l’operazione come “fraudolenta” ai fini fiscali o pregiudizievole per i terzi, sarebbe dovuto emergere dagli elementi presenti nel trust, ovvero nelle premesse dell’atto istitutivo di trust, in modo oggettivo quale unico apprezzabile interesse perseguito dai disponente a danno dell’Erario.

Per tali motivi la sanzione doveva ritenersi illegittima e il decreto sanzionatorio annullato, in quanto il professionista aveva agito sulla base degli elementi acquisiti, a seguito del conferimento dell’incarico, non idonei a indurre lo stesso ad una necessaria segnalazione ai sensi della normativa antiriciclaggio.